Historia del consentimiento

Historia del consentimiento

Historia del Consentimiento en el Derecho Internacional

Este artículo en audio

Se ha sugerido, al menos en las tradiciones jurídicas angloamericanas, que el derecho moderno de los contratos es fundamentalmente una criatura del siglo XIX, época en la que los jueces finalmente rechazaron la antigua creencia de que la justificación de la obligación contractual debía derivarse de la equidad inherente a un intercambio y sustituyeron en su lugar la idea de que la fuente de la obligación debía encontrarse en una convergencia de las voluntades de las partes que se ponían en contacto. Se trataba de un cambio, en otras palabras, de una evaluación sustantiva del contrato en términos de justicia y equidad a una evaluación regida puramente en términos de una “reunión de mentes”. Detrás de esto, por supuesto, estaba el abandono de una noción pre-fisiocrática del “precio justo” (o la idea de que podría haber alguna medida externa por la cual el contenido de un intercambio podría ser evaluado) y la correspondiente adhesión a la idea de que el ejercicio de la voluntad individual a través del contrato no solo constituía una expresión vital de la autonomía individual, sino que también contribuía a la utilidad social general. Sólo en el siglo XIX, por este motivo, el consentimiento, y solo el consentimiento, se convirtió en la medida de la obligación contractual -la historia de ahí es la de la consiguiente invasión de la legislación social sobre el principio de la autonomía contractual y el desplazamiento de la preocupación por las intenciones reales en favor de una atención al carácter “empírico” del acuerdo que se produce. Nadie comprenderá la verdadera teoría del contrato ni podrá siquiera discutir algún tema fundamental, se decía, cuestionándolo inteligentemente, hasta que ha comprendido que todos los contratos son formales, que la elaboración de un contrato no depende del acuerdo de dos mentes en una intención, sino del acuerdo de dos conjuntos de signos externos -no de que las partes hayan querido decir lo mismo, sino de que hayan dicho lo mismo.

La trayectoria del derecho de los tratados sigue en parte este relato y en parte se aparta de él (a este respecto, véase la exposición que se hace en esta referencia acerca de la inadecuación, o no, de la analogía contractual en el derecho de los tratados). Está claro que hasta el siglo XIX, las enseñanzas humanistas y escolásticas habían fomentado la idea de que la obligación de respetar los tratados era una cuestión de virtud individual y de buena fe (“pacta sunt servanda”) y que se guiaría por los principios de equidad y justicia (“ex aequo et bono”). No siempre se recomendaría una estricta adhesión a lo prometido, especialmente si están en juego consideraciones de necesidad o supervivencia. En el mismo sentido, sin embargo, se reconoció que las formas de igualdad que sustentaban la validez de los contratos individuales (igualdad de conocimiento, de poder de negociación y de sustancia, cuestiones ya expuestas por Grotius en “De Jure Belli ac Pacis”) no eran uniformemente evidentes en el caso de los tratados. Los tratados, como Hugo Grocio debía explicar, podían ser iguales o desiguales, podían asumir la forma de un intercambio equivalente o podían dar lugar a la disminución de la soberanía de la otra parte. Los tratados de paz están invariablemente en la vanguardia del análisis. Si la justicia, la equidad y la buena fe seguían siendo las condiciones principales, no negaban automáticamente la validez de los acuerdos de carácter sustancialmente desigual; de hecho, si acaso, esa era la excepción (sin embargo, se reconocieron varias excepciones, como que los tratados “desastrosos para el Estado” son nulos).

Sin embargo, a finales del siglo XVIII, los tratados empezaron a adquirir las características de una fuente de derecho autónoma y, como tal, se hizo hincapié en la convergencia de ideas o en la expresión de una “voluntad mutua” mediante el consentimiento recíproco de los términos del acuerdo. Esto tuvo varias consecuencias. En primer lugar, se puso de manifiesto que, dado que el valor de un intercambio no tenía ninguna medida externa (Uno puede relacionar esto con la reformulación de Hume de la idea de ‘libre albedrío’ en la que, según él, debía interpretarse como actuar de acuerdo con la propia voluntad en lugar de tener la libertad de haber actuado de otra manera), era imposible determinar de forma abstracta qué interés podrían tener los Estados en la negociación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Por lo tanto, como Georg Friedrich de Martens iba a mantener en su obra de 1795, el perjuicio que una nación puede sostener de un tratado, no es una razón justificable para que dicha nación se niegue a cumplir con sus condiciones. Es asunto de cada nación -escribió- sopesar y consultar sus propios intereses; y, como nada impide que una nación adquiera un derecho en su favor por un pacto con otra, y siendo “imposible para cualquiera determinar el grado de perjuicio” requerido para anular un tratado o juzgar, de manera obligatoria, el perjuicio sufrido, la seguridad y el bienestar de todas las naciones requieren que “no se admita una excepción que socave los fundamentos de todos los tratados, sea cual sea.”

El consentimiento, por lo tanto, cuando está mediado por la idea abstracta del “interés” que un Estado puede tener en llegar a un acuerdo con otro (véase también el papel del “interés” en el pensamiento de Kelsen) , es incapaz de ser racionalizado en ningún tipo de equilibrio material. La igualdad del acuerdo entendida en términos del valor de lo intercambiado -una reciprocidad material o sustantiva- quedó excluida desde el principio (Véase, por ejemplo, la obra de H. Wheaton de 1865).

En segundo lugar, si la noción abstracta de una reunión de voluntades debía negar, en principio, cualquier medio de evaluar la equivalencia de un intercambio, se basaba, sin embargo, en la idea de que un intercambio había tenido lugar efectivamente. Sin embargo, esto no siempre fue obvio. Las capitulaciones otomanas (y, en menor medida, los regímenes de jurisdicción consular de China y Japón; véase, por ejemplo, la obra de F. E. Hinckley de 1905, año en que Japón ascendió a la categoría de potencia mundial al ganar una guerra a Rusia) fueron particularmente problemáticas a este respecto. La palabra “capitulación” (carta de privilegio) se había utilizado históricamente para indicar que no se trataba de estipulaciones entre dos partes contratantes, celebradas para su bien recíproco, sino solo de concesiones de privilegios e inmunidades que la Puerta (el Imperio Otomano) hacía, por su generosidad, a las naciones que ocupó. Para los sultanes otomanos las capitulaciones eran en el fondo decretos imperiales – concedidos unilateralmente y promesas unilaterales revocables a soberanos no musulmanes con los que se hayan establecido alianzas políticas o asociaciones comerciales Estos privilegios no deben confundirse con derechos permanentes. Y el Estado otomano no debe ser considerado como comprometido con una entidad no musulmana en términos de estricta igualdad formal.

El hecho de que parecían representar concesiones gratuitas en lugar de compromisos recíprocos, de hecho, fue considerado posteriormente por Turquía como un motivo para justificar su denuncia unilateral (o, quizás mejor, su “retirada”). La reivindicación turca, aquí, no era única. Un argumento similar había sido presentado por el Zar de Rusia, que suprimió el estatuto de Batoum como “puerto franco” (tal como se designaba en el artículo 59 del Tratado de Berlín de 1878) , basándose en que dicho estatuto era esencialmente un “privilegio” más que un derecho garantizado como parte de un “intercambio” contractual. En ambos casos, sin embargo, la respuesta fue negar la necesidad de cualquier intercambio sustantivo con el fin de condicionar la oponibilidad de las obligaciones: por lo tanto, no existía ningún derecho unilateral de denuncia fuera de los términos especificados dentro de los propios acuerdos. Esto, por supuesto, no era para negar la importancia de la reciprocidad, pero dejaba claro que su contenido era puramente formal: la vinculación de las obligaciones de una parte con los derechos de cumplimiento por parte de otra.

Sin embargo, detrás del problema de la reciprocidad sustantiva había un problema más amplio que se refería a la coerción sobre la validez o no de los tratados, que era un problema, en particular, en el contexto de los tratados de paz. En primer lugar, mientras que los juristas se preocupaban cada vez más por subrayar la importancia de la libertad de consentimiento para establecer la validez de las obligaciones de los tratados, nunca dejaron de ser influenciados por la intuición de Grocio de que, dado que la guerra podía llevarse a cabo solo en ambos lados, la ausencia de coerción era incapaz de ser una condición absoluta de validez. De Martens, por ejemplo, llegó a la conclusión de que “en ausencia de un juez superior, y en ausencia de un derecho a juzgar su propia causa”, la violencia debe ser tratada como justa y, por lo tanto, no puede oponerse a la validez de un tratado a menos que su injusticia sea así manifestar “como no dejar la menor duda” (muchos años más tarde, Hall sostendría algo similar). En este contexto, los juristas finalmente solo pudieron mantener su compromiso con el consentimiento introduciendo en sus cuentas nuevas “cláusulas de seguridad” o cambiando sutilmente el contenido del propio consentimiento. Así, en una dirección, juristas como Paul Pradier Fodéré trataron de evitar la posibilidad de una “esclavitud consensual” aduciendo, en caso de emergencia, un derecho de denuncia unilateral. Deben admitirse necesariamente -escribió en su obra de 1911- los casos en que el Estado debe poder declararse libre de todo compromiso, aunque no se haya reservado expresamente este derecho en una cláusula del tratado. El respeto de los compromisos contraídos, señalaba, no debe, por ejemplo, ser empujado a un grado suicida. Reconocía que, aunque se puede exigir a un Estado que ejecute los compromisos onerosos que ha contraído, no se le puede pedir que sacrifique “su desarrollo y su existencia” para la ejecución del tratado.

Cuando la existencia o el desarrollo vital de un estado se encuentra en una situación ineludible de conflicto con sus obligaciones de tratado, éste debe ceder, sostenía Oppenheim, ya que la autopreservación y el desarrollo, de acuerdo con el crecimiento y los requisitos vitales de la nación, son los deberes primordiales de todo estado. También observaba que ningún estado consentiría un tratado de este tipo que le impidiera cumplir con estos deberes primarios. El consentimiento de un Estado a un tratado presupone la “convicción de que no está plagado de peligros para su existencia y desarrollo vital”. Por esta razón, concluía Oppenhem, todo tratado implica la condición de que si, por un cambio imprevisto de las circunstancias, una obligación estipulada en el tratado pone en peligro la existencia o el desarrollo vital de una de las partes, ésta tendrá derecho a exigir que se la exima de la obligación en cuestión.

En otras palabras, los límites del consentimiento se expresan en las condiciones sociales fundamentales de la existencia del Estado. No se puede utilizar como argumento para el “suicidio”. Woolsey se refiere en 1883, en sentido similar, al carácter no vinculante de los tratados en los que el gobierno sacrifica los intereses de la nación que representa. En este caso, “el acto traicionero del gobierno no puede ser considerado justamente como el acto de la nación”.

Sin embargo, en una dirección diferente, el valor de la autonomía al que parecía dar expresión el consentimiento a menudo se replanteaba en términos sociales. Según los principios generales de la jurisprudencia privada, reconocidos por la mayoría, si no todos, los países civilizados, un contrato obtenido por medio de la violencia – Henry Wheaton, por ejemplo, iba a sugerir -es nulo. La libertad de consentimiento, sostenía, es esencial para la validez de todo acuerdo, y los contratos obtenidos bajo coacción son nulos, porque el bienestar general de la sociedad requiere que así sea.

Mientras que iba a insistir, como muchos otros, en la importancia del ‘libre dominio del consentimiento’ para la validez de todo acuerdo, Wheaton reformula cuidadosamente, aquí, el discurso de justificación que lo sustenta: la virtud del consentimiento radica menos en la expresión que da a la idea de autonomía soberana, que en lo que parece contribuir al ‘bienestar general’ de la sociedad. Al socializar el consentimiento de esta manera, Wheaton pudo evitar lo que de otra manera parecía ser una tensión fundamental entre la defensa del valor del consentimiento y la admisión de la posibilidad de coacción o coerción, al señalar que el bienestar de la sociedad requiere que los compromisos contraídos por una nación bajo la presión que implica la derrota de sus fuerzas militares, la angustia de su pueblo y la ocupación de sus territorios por un enemigo, se mantengan en vigor; porque si no fuera así, “las guerras solo podrían terminar con la total subyugación y la ruina de la parte más débil.”

Para Wheaton, entonces, el valor del consentimiento debía subordinarse a la utilidad social más general del mantenimiento de la paz: el significado y el efecto de cualquier acuerdo que se rigiera, en última instancia, no por el recurso al principio del libre consentimiento sino por referencia a los propósitos sociales más amplios que el acuerdo parecía promover.

La preocupación de Wheaton por poner en primer plano las condiciones sociales en las que se podría pensar que descansa un acuerdo era una preocupación ampliamente compartida, en particular, como hizo A. Rivier en “Principes du Droit des Gens” de 1896, en lo que respecta a los acuerdos de paz, dado su supuesto papel en la preservación de “la paz y el buen orden” o el “equilibrio de poder”. Sin embargo, cuanto más esta tendencia a ‘contextualizar’ el consentimiento, o a subordinarlo a imperativos sociales más elevados, más contingente sería su función. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). Como resultado de ello, se hizo rápidamente vulnerable a los argumentos a favor de la rescisión de los acuerdos cuando las circunstancias en las que se basaba parecían cambiar. La doctrina “rebus sic stantibus” se convertiría así en un motivo plausible de denuncia de los acuerdos supuestamente permanentes, aunque, en la práctica, se resistiera con frecuencia. La doctrina fue (inferencialmente) invocada por Rusia en su repudio a las cláusulas del Mar Negro (artículos 11, 12 y 13) del Tratado de París de 185659 y por Austria-Hungría tras su anexión de Bosnia-Herzegovina en 1907. (La anexión era incompatible con el Artículo 25 del Tratado de Berlín de 1878, en el que las potencias europeas habían acordado la ocupación y administración (que antes formaban parte del del territorio turco) de las provincias de Bosnia y Herzegovina por Austria-Hungría.)

Si bien el Protocolo de Londres de 1871 parecía negar la posibilidad de un cambio fundamental en su insistencia en la “santidad de los tratados” y el requisito de que los compromisos contraídos en virtud de los tratados solo podían darse por terminados con el consentimiento de las demás partes, ello no impedía que se convirtiera en un tema duradero adquiriendo más específico en el curso del siglo XX. (El Protocolo de Londres de 1871disponía que un principio esencial del Derecho de las Naciones es que ninguna “Potencia” puede liberarse de los compromisos de un tratado ni modificar sus estipulaciones, “a menos que lo haga con el consentimiento de las Partes Contratantes mediante un arreglo amistoso.” Esta declaración parece equivaler a una declaración de que un tratado no puede ser anulado por una de las partes sin el consentimiento de la otra en circunstancias que no implican ningún cambio en las condiciones fundamentales en las que se basa el tratado y que no muestran ninguna violación del tratado por la otra parte.

Así, a finales del siglo XIX, existía una concepción del derecho de los tratados que se basaba, por analogía, en la idea del consentimiento individual a la obligación contractual, pero en la que se percibían dos movimientos. En una dirección, se volvería cada vez más formal en el sentido de que se vaciaría de toda evaluación sustantiva del intercambio y en el que la condición de mutualidad se sostendría solo en la medida en que se requiriera la firma o ratificación. (Tal vez sea de interés más investigación sobre el concepto). En otra dirección, sin embargo, también se iba a volver cada vez más “social” en el sentido de que la validez y efecto del consentimiento estaban cada vez más ligadas al contexto político en el que se encontraba. Al parecer, nadie estaba dispuesto a tratar la ausencia de coacción como una condición absoluta de validez. Pero, al mismo tiempo, nadie debía descartar la posibilidad de denuncia si las ‘circunstancias políticas’ así lo exigían.

A primera vista, estas tendencias podrían parecer totalmente contrarias a las del diccionario. Cuanto más atención se preste a los tratados, más podría parecer que el contenido de los tratados tendría que convertirse en un elemento central de la evaluación de su validez. El consentimiento no podría ser más formal y social al mismo tiempo. Sin embargo, también se puede entender que estos movimientos son totalmente consonantes entre sí: para producir la idea del consentimiento autónomo como un marcador consistente de la validez de un tratado se requiere la eliminación de su contenido social o material. Y esto se logró no mediante su total eliminación sino desplazándolo desde el interior hacia el exterior -debía convertirse en el “contexto” dentro del cual el intercambio debía tener lugar en lugar de algo que incidiera en la cuestión de si se había dado el consentimiento en sí. En otras palabras, una concepción puramente jurídica del consentimiento debía producirse a través de la construcción simultánea de un entorno externo autónomo “político” o “social” en el que se insertaba. La formalización del consentimiento, en otras palabras, estaba profundamente relacionada con su inserción en un entorno social.